使用他人作品演出，原則上應當由表演者取得著作權人許可。但在有演出組織者的情況下，如果演出組織者就使用他人作品演出獲取了許可，表演者無需再獲取許可；當演出組織者未獲取許可時，不改變“表演者應當取得著作權人許可”的基本原則，表演者仍應當依據《著作權法》第三十八條第一款規(guī)定，獲取著作權人許可并支付報酬——
近年來，陸續(xù)有知名歌手因演出中未經授權演唱他人歌曲公開致歉，或者被法院判決擔責。既往觀念中，多有歌手認為應當由演出組織者負責獲取版權許可。那么，使用他人作品演出，表演者和組織者誰應獲得許可？在演出組織者未獲取許可的情況下，表演者需要對侵權行為承擔責任嗎？
表演者和組織者均負許可義務
我國《著作權法》第三十八條規(guī)定：“使用他人作品演出，表演者應當取得著作權人許可，并支付報酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權人許可，并支付報酬”。準確適用前述規(guī)定，關鍵在于如何理解第一句“使用他人作品演出，表演者應當取得著作權人許可，并支付報酬”和第二句“演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權人許可，并支付報酬”之間的關系。如果把第一句理解為一般規(guī)定，把第二句理解為特殊規(guī)定，即在有演出組織者的情況下，僅由演出組織者負責獲取版權許可，不應再追究表演者責任。
以往類似案件中，法院多是按此關系對第三十八條進行理解和適用。但是，長此以往，逐漸顯露出前述理解對著作權人權益保護的不足。一些表演者和演出組織者為了逃避獲取許可和支付許可費的責任，往往為一場演出專門設立項目公司。作為演出組織者，項目公司可能在支付表演者報酬、演出場地、安保人工等費用后，不再有剩余資產，甚至在演出結束后就立即注銷。此時，著作權人如果僅能向沒有償付能力的“演出組織者”主張賠償，卻不能向收取了高額演出報酬的表演者追究責任，顯然無法充分保障著作權人的利益。
為了充分保障著作權人的合法利益，筆者建議應當將《著作權法》第三十八條的第一款和第二款理解為補充關系。使用他人作品演出，原則上應當由表演者取得著作權人許可。但在有演出組織者的情況下，如果演出組織者就使用他人作品演出獲取了許可，表演者無需再獲取許可；當演出組織者未獲取許可時，不改變“表演者應當取得著作權人許可”的基本原則，表演者仍應當依據《著作權法》第三十八條第一句規(guī)定，獲取著作權人許可并支付報酬。因此，在使用他人作品演出時，表演者和演出組織者均負有獲取著作權人許可的義務。
未獲許可時表演者應擔責
在表演者和演出組織者均未就使用他人作品演出獲取許可時，表演者是未經許可使用他人作品進行表演的行為人，演出組織者是整個演出活動的首要責任人?；谇笆鰧Α吨鳈喾ā返谌藯l規(guī)定的理解，著作權人可以選擇追究表演者或演出組織者的侵權責任，亦可以共同追究表演者和演出組織者的連帶責任。唯有讓表演者和演出組織者承擔連帶責任，或在演出組織者沒有償付能力的情況下，由表演者承擔責任，才能促使演出組織者和表演者互相監(jiān)督，積極獲得著作權人許可，從而全面充分地保障著作權人利益。
需要特別澄清的是，在權利人要求表演者承擔責任時，應注意表演者只對其表演行為和表演者直接實施的傳播行為承擔責任，并不是所有包含了表演的傳播行為都要由表演者承擔責任。例如，演出組織者或現場觀眾將表演者的現場表演錄制成視頻，公開發(fā)布于視頻網站。此場景下，錄制行為和網絡傳播行為的主體不是表演者，不應就錄制和傳播行為向表演者主張權利。實踐中，由于一些表演者本身就是其演出作品的作者，不乏“自帶”版權參加演出的情形，或由表演者和演出組織者明確約定由表演者負責獲取表演和后續(xù)傳播的許可。對于演出組織者而言，即便表演者“自帶”版權許可來參加演出，也應注意了解其許可是否僅涉及表演權，能否覆蓋后續(xù)傳播所需的復制權、發(fā)行權、廣播權和信息網絡傳播權。
綜上，在使用他人作品演出時，表演者和演出組織者都要關注是否獲取了充分的版權許可。表演者在接受演出邀請時，要主動詢問演出組織者獲取版權許可的情況，積極商定由誰負責獲取版權許可；演出組織者在組織演出時，更要結合可能使用作品的場景，依法主動獲取全面、充分的版權許可。
?。ㄗ髡咧鞎杂顬楸本╈称章蓭熓聞账魅?，賈洪香為北京斐普律師事務所律師）